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公司解散清算向破产清算转换问题研究

【内容提要】解散清算与破产清算均是公司退出市场的法律机制。公司进行解散清算依据的是《公司法》的相关规定,并由此产生相应的法律效力;公司的破产清算则根据《破产法》进行并实现其法律效果。通常情况下,任何一种清算程序的适用均能达到公司退出市场的效果。但在某些条件下,适用解散清算程序的公司必须转向破产清算,才能完成公司债权债务清理的目的。作者就公司解散清算向破产清算程序转换的相关问题,从司法实务角度进行研究,包括两类清算程序转换的条件、程序转换启动的相关问题,以及破产清算程序对解散清算程序中既有法律事实的评价和衔接等。

【关键词】公司法破产解散清算程序转换

公司清算是公司终结解散现存的法律关系、处理其剩余财产,使之归于消灭的程序[1]。按照引起清算的原因,特别是公司资产是否足以抵偿全部债务的标准,公司清算分为破产清算和非破产清算[2]。在我国的《公司法》理论阐述中,一般将公司的解散清算等同于公司的非破产清算,作为破产清算的对称。本文也在这一意义上论述公司的解散清算。

由于我国公司法人制度建立时间不长的原因,我国对公司退出机制立法的重视一直不够。即便是2005年最新修订的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》),以及2006年8月制订的、适用于所有企业法人的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》),对于已经解散或者已经发生破产原因但未主动进行清算的公司,仍然缺少有足够约束力的法律规则,致使清算制度无法充分发挥其社会和经济之效用。但是,随着最高院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》(以下简称《公司解散清算司法解释》)于2008年5月的公布实施,公司清算责任体系得以确立,由此产生的公司解散清算程序适用增多,必将导致解散清算向破产清算转换的情形大幅增加。在公司解散清算向破产程序转换过程中,涉及的法律问题相当复杂也非常多,本文就目前实践中的一些重要问题进行研究。[3]

一、我国法律关于公司解散清算向破产清算转换的规定

在我国目前实施的《公司法》和《破产法》中,直接涉及公司解散清算与破产清算之间关系的规定共有三个条文。一是《公司法》第一百八十八条的规定:清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院。二是《公司法》第一百九十一条的规定:公司被依法宣告破产的,依照有关企业破产的法律实施破产清算。三是《破产法》第七条第三款的规定,企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

上述三个条文仅涉及解散清算在资不抵债情形下应向破产清算转换以及破产清算后应依《破产法》规定进行清算的原则规定。对于两种程序具体如何衔接,两部法律并没有针对性地做出安排,完全缺乏可操作性。

二、公司解散清算向破产清算转换的实质要件

已经开始解散清算的公司,在满足何种条件时转换为破产清算?这是公司解散清算与破产清算程序衔接需解决的首要问题。

出现解散原因的公司在解散清算程序刚开始时,其确切的资产负债情况一般并不清楚。但在经过财产和债权债务的清理之后,公司资产是否足以清偿全部债务,即可明确。在公司财产超过债务时,解散清算自得顺利进行,而公司财产不足以清偿全部债务时,根据《公司法》第一百八十八条及《破产法》第七条第三款的规定,即应启动破产清算程序。也就是说,公司资不抵债是公司解散清算向破产清算转换的一般条件。

实践中,公司在解散清算进行到一定阶段甚至财产处理完毕才发现资产不足抵偿债务的情形经常会发生[4]。尽管从实际价值上来讲,此时的公司财产不能清偿全部已申报债权,已经出现符合《破产法》规定的破产原因,但如果公司与债权人之间就清偿比例达成和解,使公司资产能够实际清偿全部债务的,是否仍然必须按照前述之法律规定而转向破产清算程序呢?对此我们认为,意思自治是民商法律的基本原则,如全部债权人与清算中公司就债权清偿形成和解安排,属于各方处分其民事权利的行为,在不损害他人利益或者公共利益的情况下,法律应认可其效力。其次,不顾当事人意思自治而强行转向破产清算,只会徒增债务清偿的时间成本和费用支出,对于债权人的利益更为有害。再次,和解协议的成立和履行意味着公司资产足以清偿全部债务,即不存在资不抵债需要进行破产清算的问题。《公司解散清算司法解释》第十七条从促进清算效率的角度出发,首次确立了司法强制清算中的协商机制,鼓励清算组与债权人达成协议来解决债务清偿问题。因此,解散清算中已经资不抵债的公司与债权人达成债务清偿协议的,应作为免除向破产清算转换的例外。在法国法和日本法中,独立的和解程序被作为预防破产清算的有益制度[5]。所不同的是,为了确保和解程序产生的实际效果,上述国家将和解规定为法定的程序,并且由法院参与和解程序,在债权人之间以及债权人与债务人之间发生利益冲突时进行裁判。

另一个涉及解散清算向破产清算转换条件的问题是,对于资产负债情况尚未有定论甚或尚在清算债权申报期的公司,债权人能否以其到期债权未受清偿为由,直接提起破产清算申请?换言之,除了资不抵债的原因外,解散清算程序的公司能否如其他未进入清算程序的公司一样,因不清偿到期债务而被动进入破产清算程序?

公司解散清算和破产清算关于清理公司债权债务的主要内容是一致的,而公司解散清算程序启动的初衷在于,公司认为应当并且有能力清偿公司全部对外债务。因此,在公司解散清算正常实施的情况下,债权人的债权将得到全部满足,没有必要以功能相同但程序更复杂、费用更高的破产清算来代替解散清算。尽管《公司法》未从正面规定清算中公司应在哪个时点清偿债务,也未明确规定此时公司能否提出迟延履行到期债务的抗辩,但从解散清算的目的以及清算过程中不应进行不公平清偿的法理来看,解散清算中的公司当有权在一定期间拒绝债权人的偿债主张。不管是从法律政策鼓励私人自行解决私权争议的角度出发,还是从节省清算成本的实际考虑,在公司解散清算程序已经开始的情形,维护解散清算程序顺利进行的原则应优先考虑。[page]

当然,也应有例外的情形。由于公司的解散清算,特别是在普通清算的情形,一般由与公司利益关系一致的清算义务主体组织实施解散清算。在实践中,可能会发生清算人怠于或恶意行使清算职责的情况,在清算义务主体对公司负有债务或存在其他不当行为时更容易发生故意拖延的情况。如果一味无视此种恶意行为,势必纵容清算义务主体滥用解散清算程序,特别是在有转移财产的情况下,债权人的权利将无法得到保护。尽管《公司解散清算司法解释》增加了此种情形下债权人可以申请进行强制清算的权利,但赋予债权人提起强制解散清算或破产清算的选择权,将更加有利于债权人利益的保护。也就是说,在债权人能够提供证据证明清算义务主体滥用清算程序、且公司当时存在未清偿的到期债务时,即使公司总体的资产负债情况仍不明朗,债权人仍可以《破产法》第七条之规定,直接申请公司进行破产清算,法院对此应予以受理。

三、公司解散清算向破产清算转换申请提起的相关问题

公司解散清算向破产清算转换申请的提起包括三个方面的内容:破产清算申请主体、破产清算申请意思表示的形式以及提起破产清算申请的时点。

在上文考察解散清算在何种条件下可以向破产清算转换时,在形式上涉及的三类申请主体:(1)债权人;(2)依法负有清算责任的人;(3)清算组。对于因为解散清算程序被滥用而提起破产清算申请的所谓到期债权持有人,与《破产法》规定的债权人没有差异,实践中不会产生太大的争议。但对于后两类主体的认定,由于之前公司清算理论的不成熟以及司法实践因循做法的积弊,一直存在一些偏差。其中,对于“依法负有清算责任的人”,到目前为止的破产案件司法实践中,仍然将其等同于解散清算的清算组。但随着此次《公司解散清算司法解释》明确规定有限责任公司的股东及股份有限公司的董事和控股股东是公司清算义务主体,“依法负有清算责任的人”成为了独立的、与清算组无关的破产程序启动主体[6]。对此,今后我们在适用《破产法》第七条第三款时应当充分注意。

清算组作为诉讼程序上的主体由最高院通过民法通则配套的司法解释确定后,司法实践一直以清算组取代清算中的企业法人,作为对外行使权利承受义务的法律主体。但近几年法学界的普遍观点认为,清算组系为公司解散清算设立的公司内部临时性机构,不具有对外的独立法律主体资格[7]。2005年修改后的《公司法》响应了上述理论,明确规定清算期间公司主体资格存续,清算组属于公司的清算代表机构[8]。因此,尽管清理公司财产、编制资产负债表、财产清单等均属清算组职权范围,但在上述清算事务完成后清算组发现公司资不抵债的,清算组应将上述重大事项参照《公司法》第一百八十七条第一项的规定,报告股东会或股东大会,以公司名义而非所谓清算组名义提起破产清算的申请。

公司作为债务人以及公司的债权人在解散清算过程提出破产清算申请的意思表示形式,与公司未在解散清算程序时提起的破产清算申请并无不同。关于依法负有清算责任主体申请破产清算的意思表示形式问题,主要在于清算责任主体的人数或股权份额应否限制。我们认为,“依法负有清算责任的人”提起破产清算无需申请人数或股权份额的限制,有两个方面的理由:一是解散清算向破产清算的转换,对于已经明确要终止的公司来说,在目的上并无质的不同。因此,在提起程序转换时,无需如启动解散清算时由全体清算义务人进行多数决。二是“依法负有清算责任的人”提起破产清算申请系其履行强制性法律规定的行为,在法律给每一个清算义务主体设定强制义务的同时,又苛求申请人数或者股权份额,不利于鼓励清算义务人履行职责,也不利于清算程序的实践转换[9]。

在解散清算过程中的哪一时点提出破产清算申请,与解散清算中如何判断已经出现破产清算事由密切相关。《公司法》对于清算组具体履行解散清算职务的期间并未做出规定,也未设立特别的标志作为判断的客观参照。因此,对于清算组在何时清理完公司财产、编制好资产负债表和财产清单,进而有机会发现公司财产是否足以清偿债务,我们无法做时间上的量化。而对于清算组成员是否忠于职守、是否存在故意或重大过失等清算行为的判断方面,我们也无法从法律上得到有益的参考。从目前的规定来看,解散清算向破产清算转换的时点为解散清算中公司“资不抵债”或“清算责任主体恶意进行解散清算”的事实确定时。

四、破产清算程序对解散清算过程中已实施法律行为和相关事实状态的评价

在解散清算向破产清算转换,特别是因为发现公司财产不能清偿全部债务的情形,公司已经组成清算组,并且已经实施诸多清算法律行为,包括对公司负债及公司财产、债权等的清理、经营业务的了结、必要费用的支付等等。这些行为在破产清算中产生何种法律效果,两种程序之间对于具体清算法律行为如何衔接,是目前清算法律制度中的空白之处,也是难点。以下就几个典型问题做一些讨论。

1、解散清算中的清算组能否担任破产清算中的管理人

《破产法》确立了破产管理人制度,并规定管理人主要由依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任,但保留了由有关部门、机构的人员组成的清算组担任管理人的可能。那么,解散清算中的清算组能否续任破产清算程序中的管理人呢?

对此,在最高院依据《破产法》制定的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(以下简称《指定规定》)中,解散清算中的清算组能够续任管理人的首要条件是:清算组成员必须是“政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司”以及人民银行和金融监督管理机构指派的人员。此外,清算组成员不应存在《指定规定》第二十三条、第二十四条规定的“利害关系”。也就说是,解散清算中的清算组担任管理人被严格限制在特定范围内,其必须符合两方面的条件:在积极条件方面,必须具备特定的身份;在消极条件方面,则不得与破产企业之间存在利益冲突关系。

根据上述两方面的条件,解散清算中的公司股东、董事、上级主管单位等等,不能以清算组成员身份继续担任破产清算中的清算组管理人成员。但政府部门人员参与公司解散清算属于履行公务,其与公司无利益共同之利害关系,自无需回避。对于参与解散清算的中介机构,则应区分两种情况:第一种是参加普通清算的中介机构。在由公司清算义务主体启动实施的普通清算中,参加清算组的中介机构即使之前与公司并无《指定规定》列明之利害关系,但其参与清算的身份类似于公司清算义务主体的代理人或者受托人,其履行清算职务受到清算公司股东会等权力机构约束和控制,不具有独立法律地位,与清算公司存在利益上的一致性。此类中介机构与公司存在一定的利害关系,应回避。第二种是参与特别清算或司法清算的中介机构,由于此类中介机构参与清算系根据国家行政管理部门或者法院命令而行,其对国家行政管理部门或法院负责并汇报清算工作,在法律地位上独立于清算中公司,如满足《指定规定》的指定条件时,自可延续承担管理人之职责。从近两年陆续进入破产清算程序的风险券商清算组组成来看,基本沿用了由证券监管部门确定的参加行政清理清算组的中介机构及金融资产管理公司。在这里,我们就不能仅仅因为上述机构参与了行政清理而认定其具有应回避的“利害关系”。[page]

2、解散清算中的债权申报程序对破产清算的影响

解散清算中的债权通知公告以及申报程序,与破产清算的相应程序基本相同。然而,对于解散清算中的已申报债权,在破产清算中应作为已知债权还是已申报债权?对于解散清算中逾期申报或者未申报的债权,对解散清算向破产清算程序的转换有无影响,破产清算中应否给予申报资格?解散清算程序中对申报债权的审查意见是否能够直接为破产清算程序采纳?这些都是破产清算程序中债权申报时必须解决的问题。

从理论上来讲,对于解散清算程序中已申报的债权,可作为破产清算中的已知债权,但不能直接作为已申报债权,管理人仍需书面通知该等债权人,而债权人仍需申报后方能行使破产程序中的权利[10]。在近几年证券公司破产案件的实践中,普遍采用公告确认方式,将行政清理过程中已申报债权确认为破产清算中已申报债权,较好地解决了解散清算中巨量已申报债权向破产清算过渡的问题。国务院新近公布实施的《证券公司风险处置条例》也吸纳了这一做法,其第四十一条规定:(破产)管理人对于行政清理时已登记的不符合国家收购规定的债权,可以直接予以登记。在由解散清算转换而来的普通公司的破产清算程序中,基于解散清算和破产清算中债权申报行为在主张权利性质上的一致性,可直接通过公告确认申报行为效力的方式,将解散清算中已申报债权登记为破产清算中的债权申报。

从实践来看,未在解散清算的债权申报期内申报的债权包括三类:一类是在财产分配之前申报的逾期申报债权,一类是财产分配之后申报的债权,还有一类是解散清算时未申报的债权。对于逾期申报债权能否在解散清算程序中得到清偿或在哪个阶段进行清偿的问题,《公司法》并没有直接针对性的规定,第一百八十六条第一款仅规定债权人应在债权申报期内申报债权,但未说明债权人逾期申报时会产生何种法律后果。《公司解散清算司法解释》对《公司法》的上述规定有所突破。其第十三条、第十四条相关款项明确允许债权人在公司清算程序终结之前补充申报债权,逾期申报债权可在公司尚未分配的财产及股东已取得的剩余财产范围内获得清偿。以下就逾期申报债权对解散清算向破产清算程序转换的影响以及在破产清算后逾期申报债权的债权地位两个问题加以讨论。

在逾期申报债权属于第一类情形时,此类债权在解散清算程序中能否与期内申报债权平等受偿是首先需要解决的问题。但司法解释第十三条、第十四条关于“公司尚未分配的财产”的指向不明,使得此问题存在争议。实践中存在两种观点:一个是类推适用《破产法》关于补充申报债权可以参与尚未分配财产的分配的规定,确认在解散清算程序中此类逾期申报债权也可以与期内申报债权同比例受偿[11]。第二种观点认为,解散清算债权的范围仅限于申报期限内申报的债权,逾期申报债权仅能就期内申报债权分配剩余部分行使求偿权[12]。我国目前的公司解散清算理论研究对此问题并没有很明确的结论。但值得注意的是,此次《公司解散清算司法解释》第十四条第二款规定,债权人或清算组不得以尚未分配财产和股东在剩余财产分配所得不足以清偿全额补充申报债权为由申请破产清算。由此规定,我们可以合理地推导出以下结论:在公司财产足以清偿期内申报债权但不足以清偿期内申报债权和逾期申报债权的总额时,逾期申报债权不应享有与期内申报债权平等的受偿权。因为如果允许逾期债权加入期内申报债权,必然出现公司资不抵债需要转向破产清算,此推论结果与上述司法解释第十四条第二款之规定直接抵触。也就是说,将“公司尚未分配的财产”界定为“应由或已由期内申报债权先行分配后剩余部分的财产”,相对符合目前司法解释的本意。这种解释的后果是,此类逾期申报债权将不计入《公司法》第一百八十八条规定的解散清算向破产清算转换的“资不抵债”中“债”的范围。同样,基于上述司法解释第十四条第二款的规定,后两类逾期申报债权亦不得提起破产清算申请。

第二个问题是,当公司资产不足以清偿解散清算申报期内申报的全部债权而转入破产清算时,前述三类逾期申报债权能否与申报期内债权一起获得破产清偿?也就是说,未在解散清算申报期内申报的债权能否因破产清算程序的启动,重新获得申报成为破产债权的机会?这涉及破产清算程序对解散清算债权申报期间法律效力认可与否的问题。在清算义务主体未滥用解散清算程序、清算组严格遵循《公司法》的规定进行通知、公告的情况下,解散清算程序对逾期申报债权受偿顺位延后的效力,不应因为解散清算程序向破产清算程序的转换而消灭;除非《破产法》另有明确规定,否则解散清算程序对逾期申报债权的受偿延后效力,已使该部分债权不再属于《破产法》第四十四条规定的破产债权范围,并丧失其在破产清算程序中的申报资格[13]。但对于因未经合理通知而未申报的债权人,则应给与在破产清算程序中补充申报的权利。同样,解散清算债权申报期之后新产生的债权亦属例外。对于此类债权,不管是已知还是未知,在破产清算时仍可在通知及公告的申报期内进行申报。

最后,对于解散清算中清算组明确给出审查意见的申报债权,尽管破产清算程序可以通过公告确认为已申报债权,但该确认仅系程序上认可其为破产清算程序中的申报债权,而不能直接认可清算组对申报债权的审查结论。依据《破产法》第五十七条的规定,管理人应对申报债权进行审查。通过管理人的中立审查,有利于明确债权申报人是否确实具备破产债权人身份,排除清算组因为利益关系而偏颇,承认或否认相应的债权申报。

3、解散清算过程中的财产处分行为在破产清算程序中的效力

根据清算规则,清算组有权在解散清算范围内清理公司财产、处理公司未了结事务。在这个过程中,清算组势必会转让和处理相应的公司财产,履行清算前订立的合同甚至订立新的合同。对于这些法律行为的效力,破产清算程序是否给与重新评价?

为了更好地保护债权人的利益,对于公司破产申请受理前财产处分行为和订立合同的效力,《破产法》存在着特别的规定。如果与公司财产有关的行为符合《破产法》第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的欺诈性财产转让、个别清偿行为特征的,即使上述行为发生在公司解散清算程序中,管理人仍得依据《破产法》对相应行为申请予以撤销或要求确认无效,并追回有关财产。也就是说,破产程序应对解散清算中的财产处分行为进行审查,并依据《破产法》的规定予以确认或否认。[page]

同时,根据《破产法》的规定,上述规则也有两个方面的例外:一是个别清偿行为使公司财产受益除外;二是处分行为的发生已超过财产追回时效除外。值得注意的是,由于目前法律并没有强制要求出现破产原因的公司必须立即申请破产,导致无法解决实践中公司或清算组恶意利用上述第二个例外规则损害债权人利益的问题。典型的情形是,债务人公司或者清算组明知公司财产不能清偿全部债务,仍进行欺诈性转让财产或不当个别清偿,并故意拖延申请破产清算时间。等到公司提起破产清算时,其不当行为发生已经超过一年。此时,管理人将无法再按《破产法》行使撤销权,债权人的利益将受到严重损害。对此,可从几方面加以防范:第一,如前所述,应给与债权人对恶意清算中的公司提起破产清算的权利,使公司或清算义务主体无法控制破产清算申请的时间进程。第二,尽可能地扩大解释《破产法》关于无效行为的范围,将《破产法》第三十一条中可撤销的“无偿转让财产”、“以明显不合理的价格进行交易的”、“放弃债权”解释为第三十三条规定为无效的“为逃避债务而隐匿、转移财产”,使管理人能够不受财产追回时效的限制。第三,应赋予债权人对解散清算行为的监督权利,形成事中、事后的监督,控制和减少清算组不当行为发生。第四,强化执行《公司法》第一百九十条及《公司解散清算司法解释》关于清算责任的规定,对于清算组或者清算义务主体存在上述恶意行为的,管理人得代表全体破产债权人向其主张连带损害赔偿责任。

4、解散清算费用在破产清算程序中的清偿顺位

对于解散清算费用在解散清算程序中的优先效力,《公司法》第一百八十七条第二款存在明确的规定,自不会发生问题。而当解散清算费用在公司进入破产清算时尚未支付完毕时,就会产生此类费用应否优先支付的争议。在金融机构行政清理转向破产清算的过程中,这是一个发生较多也是比较尖锐的问题。负责行政清理的清算组或聘请的中介机构已经履行了相应的清理职责,由于相应费用需经行政机关的认可程序,经常发生清算报酬尚未支付而金融机构已经进入破产清算程序的情况。而此时,管理人或破产债权人往往会对该种支出的优先性提出异议。

在正常进行的解散清算程序中,此类费用的支出是为实现清算之目的,属于解散清算的成本。而随着解散清算向破产清算转换,未予清偿部分的解散清算费用转化成了公司的到期债权[14]。但是,此种到期债权与公司的其他债权是有所不同的,类似于合同法的规定使建筑工程价款具有的优先性,《公司法》对于解散清算费用优先支付的规定,使得解散清算费用成为法定的优先债权,并且优先于公司的所有其他债权(是否优先于抵押或质押担保债权,则可以按解散清算过程中费用的支出与担保债权的关联性作具体分析)。基于《破产法》没有否定解散清算费用优先性的明确规定,在破产清算程序中即应当尊重此类费用的优先地位,除非解散清算费用的支出存在明显不公平或者其他可以撤销的情形,否则应在破产费用之前予以清偿。

结语

相对于公司解散清算带有的自治性特征,公司进行破产清算更加注重于保护公司债权人的利益。因此,解散清算向破产清算转换的实质条件,应当以破产清算的启动是否有利于债权人利益保护为判断之基点。同时,就破产清算过程中对解散清算程序中各种法律行为效力的评价问题,则涉及尊重《公司法》关于解散清算程序行为法律效力与《破产法》特别规定之间的平衡。我们在此进行的是初步的讨论,这一领域存在的更多问题,仍有待进一步研究。


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