关于“私贷公用” 作者：未知     时间：2016-01-28    来源：互联网

　　核心内容：关于“私贷公用”，目前主要的观点有实际用款人还款说、借款人和实际还款人连带还款说、视金融机构在签订借款合同时对私贷公用是否知情决定还款主体说、借款人还款说四种。本文认为，私贷公用借款合同纠纷应当严格遵循合同相对性原则，直接由借款人承担相应的还款责任。至于借款人与实际用款人之间的关系，因其与借款合同关系并非同一法律关系，可另行处理。下文详细介绍。

　　“私贷公用”指法人或者其他组织的工作人员以个人名义在金融机构贷款，所贷资金由法人或其他组织使用的现象。因私贷公用引发的借款合同纠纷的还款责任主体一直是理论界和实务界争论的焦点问题。

　　近年来，实践中出现了大量的机关、学校、企业、村（居）委会的工作人员或职工“私贷公用”的现象，不但对金融秩序造成了不良影响，也在一定程度上破坏了社会的稳定。

　　在人民法院审理的借款合同纠纷中，也经常遇到涉及“私贷公用”的案件，此类案件法律关系错综复杂，极易引发金融风险，如何妥善处理，成为理论界讨论的热点，在审判实践中也一直存在较大争议。

　　裁判标准的不统一造成了司法裁判的混乱，也损害了司法权威。因此，认真研究私贷公用借款合同纠纷的处理在理论上和实践中都有很重要的意义。笔者拟从私贷公用的含义及表现形式、私贷公用现象的产生原因、表现形式、不同的审理意见及理由等方面展开论述，并通过对比分析，最终提出笔者认为比较可行的处理方案，以期对统一该类案件的裁判标准提供一定的思路和建议。

　　一、“私贷公用”的含义及表现形式

　　私贷公用，无论是在合同法的借款合同中，还是在银行实务中均没有这一概念，其是在现实生活中应运而生的一种现象，即指法人或者其他组织的工作人员以个人名义在金融机构贷款，所贷资金由法人或其他组织使用的现象。主要表现为以下几种形式：企业负责人以自己的名义贷款，所贷款项用于本企业；村民委员会负责人以个人名义贷款，所贷款项全部用于村民委员的事务开支；事业单位职工以个人名义贷款，所贷款项全部用于事业单位开支等等。

　　此类借款合同纠纷的贷款人基本是金融机构，大多以原告身份出现，它们的诉请也基本上是请求签订合同的自然人个人返还贷款本息，而借款人大多为法人的法定代表人、法人的会计、职工或其他与该法人有利益关系的人。出现这类借款合同无论是贷款人在签订合同时知道与否还是借款人诚信与否，无不与地方经济落后和传统观念有关。因为乡土区域范围小等因素，贷款方的心态是，个人资信优于法人单位或其他经济组织的资信，借款人的心态是，先把资金筹集出来再说，反正该笔贷款不是我个人使用，用在单位了，总不能让我个人偿还，贷款人对其提起诉讼后，其往往要求追加实际用款人为当事人参加诉讼。

　　二、“私贷公用”现象的产生原因

　　“私贷公用”做为借款合同纠纷案件的一种表现形式而出现，是有原因的。本人认为主要有以下几个方面的因素：

　　（一）部分单位信用度不高，无法直接通过金融机构获得贷款，但又急于筹措资金，单位的负责人为了能够筹措资金谋求发展，便不择手段，以个人名义或者单位职工的名义向金融机构贷款，贷出款项用于单位开支或者企业发展。

　　（二）部分金融机构为了完成贷款任务，同时又为了规避风险，在借款企业信用度不很高的情况下出于资金安全回收的考虑，往往认为个人的信用度和责任心高于借款方单位，故通过借款给个人，再转给单位使用，从而增加还款的保障。

　　（三）某些单位和个人缺乏诚信，法律意识差，知识私贷公用类借款难以回收，纠纷频发。

　　（四）从地域经济上看，这类现象多发生在经济不发达或欠发达地区，该地区乡土观念意识浓厚，借贷双方执行和遵守法律法规不严格。

　　总之，私贷公用产生的原因是多方面的，最主要的还是前两项原因，即一个是企业融资需求旺盛却由于种种原因无法直接通过金融机构获得贷款，另一个就是部分金融机构为完成贷款人为，通过借款给个人以规避单纯给企业造成的风险。

　　三、“私贷公用”借款合同纠纷的不同审理意见及理由

　　关于私贷公用借款合同纠纷的处理，审判实践中的做法并不一致，争议不断，归纳起来，主要有如下几种处理方式：

　　（一）不论金融机构对私贷公用是否知情，一律由实际用款人承担还款责任。理由是：第一，根据权利、义务相一致的原则，谁享受了权利，谁就应当承担相应的义务，既然实际用款人享受了使用贷款的权利，就应当承担偿还贷款的义务；第二，借款人的行为系职务行为，其借款行为的后果应当由单位承担。河南省新乡县人民法院审理的某银行诉某企业及该企业的法定代表人、财务会计借款合同纠纷一案即采用了此种观点，判决由企业承担还款责任。

　　（二）名义借款人和实际用款人承担连带还款责任或者共同还款责任。理由是：这样能够最大限度的保护贷款人即金融机构的合法权益，保证信贷资金的回收。上海市黄浦区法院审理的建设银行上海分行诉汤某、某房产公司借款合同纠纷一案就采取了这一观点，判决借款人汤某归还借款，房产公司承担共同还款责任。

　　（三）区分金融机构在借款时对私贷公用行为是否知情：如果不知情则由借款合同中的借款人承担还款责任，实际用款人不承担责任；如果金融机构在借款时对私贷公用行为知情，则由实际用款人承担还款责任。理由是：根据合同法第402条之规定：受托人以自己的名义，在委托人授权的范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

　　（四）不论金融机构是否知道私贷公用行为，一律由合同相对人即名义借款人来承担责任。理由是：合同相对性原理应当严格遵守，作为一个正常、理性的合同相对人，借款人在签订合同时，应当能够对合同的风险作出理性的判断和选择，其既然选择了签订借款合同，就要严格履行合同。至于借款人与实际用款人之间的关系与金融机构与借款人之间并非同一法律关系，二者可另行处理。山东省垦利县人民法院审理的原告垦利县农村信用合同联合社诉被告陈某、第三人垦利县经济贸易局借款合同纠纷案就采用了这种观点，判决由借款人陈某偿还借款本息。

　　对于以上几种处理方式，第一种和第二种处理方式受到了绝大多数学者和法官们的批判，基本上不再采用。因为：第一种处理方式没有任何法理依据，实践中也难以操作。首先，“权利义务相一致原则”在借款合同中是不能适用的，该原则完全违背了“合同相对性原则”，如果完全适用“权利义务相一致原则”来处理合同案件，那么势必加重一方当事人的负担，影响正常的交易安全。

　　就拿借款合同来说，出借人将款项借给借款人，却不知道将来具体是谁用这笔款，是谁来偿还这笔款，该笔款项能不能得到清偿，这必然导致出借人在出借款项时异常小心、谨慎，甚至不肯出借款项，影响了正常的市场交易。其次，职务行为通常是指国家机关或其工作人员行使职务上的权力所进行的活动，私贷公用借款合同中，借款人的借款行为并不符合职务行为的法律特征。第二种处理方式显然更是没有任何法律依据，连带责任必须由法律规定或者当事人明确约定，而目前我国法律并未对私贷公用借款案件作出承担连带还款责任的规定。只有当事人在合同中明确约定由借款人和实际用款人承担连带还款责任时才可采取此种方式。再者，适用连带或共同还款责任过于注重保护贷款人的利益，在金融机构明知私贷公用的情况下，不仅保护了金融机构的合法权益，也保护了金融机构的违规操作行为，给金融秩序的混乱提供了便利。

　　目前争议比较大的就是第三种处理方式和第四种处理方式。有人认为，第三种处理方式既坚持了“合同相对性原则”，又照顾了借款人的合理利益，如果金融机构在借款时对私贷公用不知情，则由借款人承担还款责任，如其明知，则依据合同法第402条“隐名代理”的规定，由实际用款人承担还款责任，相对而言比较合理；而第四种处理方式严格遵循了“合同相对性原则”，同时考虑了相对人订约的理性选择，但未考虑隐名代理问题，不够全面。 因此，理论界和实务界都倾向于采取第三种处理方式适用合同法402条关于隐名代理的规定处理私贷公用借款合同纠纷。同时，也有人认为，合同法关于“隐名代理”的规定适用于“私贷公用”借款合同纠纷中并不是很合适，在借款合同纠纷中，应当严格适用合同相对性原则，这既是对合同内容的基本体现，也是对合同缔约方的尊重和保护。

　　四、对私贷公用借款合同纠纷法律适用的思考

　　（一）私贷公用借款纠纷不应当适用合同法关于隐名代理的规定。

　　在目前的理论界和司法实务界，主张用合同法关于隐名代理的规定处理私贷公用借款纠纷的人占到大多数，他们认为，私贷公用案件实际隐含了名义借款人与实际借款人的委托关系，应当适用合同法中有关委托合同的规定来处理，还特别提出应当区分以下情况：

　　1、名义借款人一直未披露实际用款人的，诉讼主体直接为借款合同的当事人，名义借款人承担偿还借款的法律责任。

　　2、依据《合同法》第402条的规定，当事人如果能够举证证明金融机构在订立借款合同时就明知名义借款人与实际用款人的委托代理关系的，名义借款人与金融机构之间订立的借款合同直接约束金融机构与实际用款人，直接由实际用款人承担还款责任。对于当事人虽然举证证明了金融机构在订立借款合同时就明知名义借款人与实际用款人之间的委托代理关系，但金融机构订立合同时已明确表示借款合同仅约束金融机构与名义借款人的，诉讼主体仍直接为借款合同的当事人，名义借款人对金融机构承担民事责任。

　　3、依据《合同法》第403条第2款规定，当事人不能举证金融机构在订立借款合同时知道名义借款人与实际用款人之间的委托代理关系的，名义借款人向金融机构披露了实际用款人之后，金融机构可以选择名义借款人或者实际用款人作为相对人主张权利。金融机构以名义借款人为被告的，名义借款人承担民事责任，金融机构以实际用款人为被告的，实际用款人承担民事责任。

　　上述做法看起来是找到了此类纠纷适用的法律依据，似乎也能够最大限度的维护各方当事人尤其是名义借款人的利益，比较公平、合理。上述处理方式的前提是将名义借款人与实际用款人之间的关系定义为委托关系，将借款人与金融机构之间签订借款合同的行为视为隐名代理行为。然而，笔者认为，将隐名代理制度应用于私贷公用借款纠纷并不妥当，扩大了隐名代理制度的适用范围。

　　首先，合同法第四百零二条对隐名代理制度作了明确的规定，即受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

　　从该规定本身来看，隐名代理的特征之一就是第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系，也就是说，虽然与其直接签订合同的一方是受托人，但其明知真正的合同相对方是委托人，其与受托人签订的合同将直接约束其本人和委托人。但在私贷公用借款纠纷中，有些情况下金融机构在订立合同时可能确实知道与其签订借款合同的当事人并非是借款的真正使用人，其背后的法人或者其他组织才是真正的借款使用人，但是其并不认为也不同意该借款合同直接约束其本人和借款人背后的法人和其他组织。

　　私贷公用的发生，就是因为法人或者其他组织因为这样那样的原因不符合向金融机构贷款的条件，才不得不采用变通做法，让职工或工作人员以个人名义贷款。

　　金融机构之所以不选择直接与法人或者其他组织签订借款合同，而选择与法人或者其他组织的职工或工作人员签订合同，就是因为对法人或者其他组织的资信状况和还款能力不够没有信心，而对个人的信用和还款能力较有信心才这样做的，所以，金融机构在与个人签订借款合同时，即使明知所借款项将用于单位，也不会同意借款合同直接约束金融机构和用款单位的。因此，私贷公用借款纠纷在这一点上就不符合隐名代理的特征，所以说，只依据金融机构在借款合同时对私贷公用知情的情节就判定由实际用款人承担还款责任对金融机构来说是有失公允的。

　　其次，从隐名代理的法律规定来看，委托人在委托受托人与第三人签订民事合同时，应当有接受委托人与第三人所签合同的法律约束并承担相应法律后果的意思表示。

　　在私贷公用借款合同纠纷中，作为实际用款人的单位，其在让职工或工作人员以私人名义贷款给单位使用时，虽然向职工承诺所借款项将来有单位负责偿还，但并没有表示其将直接受职工所签的借款合同的约束，并直接承受相关的法律后果。从这个角度来讲，实际用款的单位并不符合隐名代理制度中的委托人身份，因此，适用隐名代理制度处理私贷公用法律纠纷也是不合适的。

　　基于以上分析，笔者认为，即使金融机构在签订合同时明知私贷公用，无论是金融机构还是实际用款人，也都没有直接受金融机构与借款人签订的借款合同的约束的意思表示，因此，私贷公用行为不符合隐名代理制度的构成要件，不应当受隐名代理制度的约束。

　　（二）私贷公用借款合同纠纷应当严格适用合同相对性原则

　　私贷公用案件的处理，关键是正确设置案件的当事人，而设置案件当事人的前提是准确判断案件所蕴含的法律关系。在民商事活动中，各类主题应当是 “最理智、纯粹的完全民事行为能力人”，他有权利选择自己的交易堆笑，有能力预测自己行为的后果，同时也将自己利益的实现和风险承担依赖于交易对象的民事信用、民事履行能力。 因此，合同法律关系作为债的一种形式，具有相对性，即合同仅对缔约方产生法律效力，除法律规定或者当事人约定以外，合同当事人之外的任何其他人均不得享有合同上的权利，也不承担合同上的义务或责任。

　　我国合同法进一步强调了合同的相对性，该法第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”都确立了合同相对性原则在合同法上的地位。

　　合同相对性原则虽然也有例外的时候，但是必须有法律的明确规定或者当事人的约定。根据我国法律规定，合同相对性的例外主要体现在如下几个方面：一是第三人受益合同和第三人义务合同，该类合同在保险法领域体现比较明显；二是合同法规定的债权人的代位权和撤销权；三就是前面讲过的隐名代理制度。

　　在坚持合同相对性原则的前提下对其进行适当的突破，适合于现在频繁的商品交易的需要，符合交易便利和交易经济的原则，能够弥补了相对性原则的不足，衡平当事人和第三人间、当事人与社会之间的利益。

　　但是，对合同相对性原则的突破不宜随意扩大，否则会影响正常的市场交易安全，带来负面影响。笔者认为，在处理私贷公用借款合同纠纷中，不适宜突破合同的相对性原则，而应当严格按照合同的相对性来确定各方主体之间的权利义务关系。理由如下：

　　第一，无论在何种形式的借款合同中，贷款人和借款人才是合同的权利义务主体，才是合同当事人。贷款人和借款人在签订合同时，都会对合同的相对方以及合同今后的履行情况以及可能面临的风险进行一个合理的估量和预期，而合同的履行情况以及风险的高低主要取决于合同的相对方，也就是借款人。

　　因此，作为贷款人，必然要对借款人的信誉及财务状况、还款能力等进行考察、审查，以保证贷出的款项能够如期收回，确保自己合法权益的实现。只有经过考察认为借款没有风险或者风险较低的情况下，贷款人才会同意出借款项，这正是体现了贷款人对借款人的选择权和信任度，同时已将利益的实现的风险的承担依附于借款人。

　　款项借出后即由借款人掌握并使用，借款人对如何使用该款拥有更大的自主权，贷款人有时很难进行监督。如果仅仅因为借款人本人没有实际使用借款而是将其用于与其有利益关系的法人或其他经济组织，就将还款责任转移到一个贷款人并不了解、还款能力无法保障的法人或者其他经济组织身上，这显然对贷款人是不公平的，也是没有任何法律依据的。

　　第二，从借款人的角度讲，作为一个正常、理性的合同相对人，借款人在签订合同时，也应当能够对合同的风险以及相应的法律后果作出理性的判断和选择，其既然选择了签订借款合同，就要严格履行合同，并承担相应的法律风险和法律后果。如果其无意偿还借款，就不应当向贷款人贷款。如果其仅仅享受从贷款人处贷出款项的权利，而不承担偿还借款的法律责任，这才有违权利、义务相一致的原则，并且会导致借款人因有可能无须承担还款责任而随意借款、滥用贷款人对其的信任借款行为的发生，导致金融秩序的混乱。

　　第三，金融机构在明知借款将被用于某些法人或者组织机构的情况下，其之所以选择与该法人或者其他组织的职工或工作人员签订借款合同，而不与该法人或者其他组织签订借款合同，就是金融机构信任职工或者工作人员的还款能力，认为与个人签合同风险较低，而不信任该法人或者其他组织的还款能力，认为与其签订借款合同风险较高，或者该法人或者其他组织根本就不具备贷款资格，其在签订借款合同时，本意就是要约束借款人本人，而不是借款人背后的实际用款人即法人或者其他组织。从这个角度讲，即使是在金融机构知道借款私贷公用的情况下，借款合同仍然应当约束借款人，而不是实际用款人。

　　第四，在私贷公用借款合同纠纷中，借款人将从金融机构贷出的款项用于与其有利益关系的法人或者其他组织，属于借款人对自己权利的处分，其与实际用款人之间形成另外的法律关系。借款人向金融机构偿还借款后，并不影响其向实际用款人进行追偿的权利，其合法权益并未受到损害。坚持合同相对性原则，直接让借款人偿还借款，这样处理对三方均是公平、合理、合法的。

　　第五，金融机构与借款人签订借款合同并向借款人发放贷款之后，借款人即成为债务人，负有按期向金融机构偿还借款的义务。如果借款人以借款被与其有利益关系的法人或者其他组织所用而要求该法人或其他组织偿还借款的话，对金融机构而言，借款人的行为实质上是一种债务转让。

　　根据合同法的规定，债务转让，必须经债权人同意，否则，不发生法律效力。因此，在金融机构坚持要求借款人偿还借款的情况下，说明金融机构并不同意借款人的债务转让行为，故借款人的债务转让行为不发生法律效力。如果金融机构同意债务转让，那则另当别论。

　　第六，在私贷公用借款合同纠纷中，严格适用合同法的相对性原则，有利于明确金融机构、借款人、实际用款人各方主体之间的权利、义务关系，让各方在签订合同之前就明知相应的法律后果，帮助其理性的选择交易对象及交易行为，有利于维护金融秩序的稳定和安全，减少和避免违规金融操作的出现，促进金融行业的健康有序发展。

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